Kári skrifar: RAFMAGN ER UNDIRSTAÐA SAMFÉLAGS - HVORKI VARA NÉ ÞJÓNUSTA Í NEINUM VENJULEGUM SKILNINGI - ORKUPAKKI 3

            Ýmsum stjórnmálamönnum á Íslandi virðist líka það vel að láta erlendar stofnanir skilgreina fyrir sig eðli fyrirbæra á borð við rafmagn. Taka skilgreiningu ESB á rafmagni sem „vöru“ þannig að hafið sé yfir allan vafa. En því fer fjarri að svo sé. Á skilgreiningunni er einmitt mikill vafi. Enda er hún hönnuð til þess að passa inn í reglur innri markaðar Evrópu, samkeppnisreglur og aðrar þær reglur sem lúta að „frjálsum“ viðskiptum milli ríkja á innri markaðinum. Það hefur verið aldeilis furðuleg upplifun að fylgjast með því undanfarnar vikur og mánuði hvernig íslenska stjórnmálastéttin (að undanskildum Miðflokknum) hefur hrakist eins og skip með bilað stýri undan veðrum og vindum í málinu.

            Helst er að skilja að „skipið“ sem um ræðir sé þeirrar gerðar að það megi ekki stýra því. En þegar um sjálfa „þjóðarskútuna“ er að ræða er þessi hugsun stórhættuleg. Hún leiddi m.a. af sér hrunið! Byggir á einhverskonar „örlagatrú“ þess efnis að hlutir og fyrirbæri „hafi bara sinn gang“ og mannlegur máttur fái þar engu ráðið. Í stjórnmálum er þessi nauðhyggja hugarfarsins allt of algeng. Enda má þá velta fyrir sér eftirfarandi spurningu: hvaða erindi á þetta sama fólk í stjórnmálum? Það lýsir vel fáránleika málsins að bæði Samfylkingin og Viðreisn lýstu fullum stuðningi við orkupakka 3, áður en fólk í þeim flokkum hafði hugmynd um hvað raunverulega væri í pakkanum. Tilgangurinn var einfaldlega talinn svo góður að hann myndi helga vont meðal.

            Þau fáu „rök“ sem gripið var til í fáti hafa þó reynst algerlega gagnslaus og haldlaus. Nægir að nefna „neytendaverndina“ sem felst augljóslega einvörðungu í stórhækkuðu raforkuverði á Íslandi. Sama gildir um „samkeppnina“ sem er eingöngu huglæg – það er samkeppni í orði en ekki á borði. Samkeppni innanlands á sviði raforku verður aldrei raunhæf vegna hins litla markaðar sem er á Íslandi. Ísland verður heldur aldrei stór gerandi á samkeppnismarkaði í Evrópu, þannig að verð þar muni ráðast af framboði frá Íslandi. Í stuttu máli; fjárglæframenn munu græða, sem aldrei fyrr, en þjóðin í heild stórtapa. Það var reynslan af „einkaránsværðingu“ bankanna og kvótans svo dæmi séu tekin. Það er og reynsla margra annara þjóða.

            Tenging Íslands við sameiginlegan orkumarkað Evrópu mun færa íslenskri þjóð það sama á sviði orkumála. Afsal á auðlindum og arð til braskara og fjárglæframanna.   Slík óheillaþróun á sér stað víða í Evrópu, á ýmsum sviðum, og má t.d. nefna umræður um eignarhald á þýsku hraðbrautunum í því sambandi.[i] En hvað skyldi valda því að þjónustan hækkar og gæðin versna (oft) þegar „einkaránsvæðing“ hefur komist á? Ástæðan er einföld. Hún er sú að nýju milliliðirnir, sem komnir eru á milli þjónustunnar sem um ræðir og viðskiptavinarins, þurfa að fá sitt og sá aukni kostnaður lendir auðvitað á neytendum og hvergi annars staðar! Menn greiða sjálfum sér ofurbónusa og arð út úr rekstrinum og almenningur greiðir að lokum hvort tveggja.

            Málið snýst nákvæmlega um það, að skapa bröskurum og fjárglæframönnum aðstöðu og „skotleyfi“ á neytendur (almenning). Það snýst aldrei um hag neytenda, alveg fjarri því. Fyrst er hugarfarið „markaðsvætt“ og sú innræting síðan notuð til þess að ræna almenning, helst þannig að hann standi frammi fyrir orðnum hlut. En ætlunin var tvímælalaust sú að lauma orkupakkanum í gegnum Alþingi svo almenningur yrði þess ekki var. Aðferðin er vel þekkt.

            Embættismenn hafa bruggað vondan kokkteil og haft stjórnmálamenn að fíflum sem láta embættismennina teyma sig út í algera ófæru og botnlausa mýri. Þeir stjórnmálamenn sem reyna að standa gegn þessum áformum eru svo sakaðir um „málþóf“, ekki síst af „varðhundum valdsins“ og „valddruslum“ víða í kerfinu.

Hvernig á að skilgreina rafmagn?

            Það er áberandi að fjölmiðlar sem hvað mest tala um „málþóf“ Miðflokksins á Alþingi gegn orkupkakka 3 hafa nánast ekkert fjallað um skilgreiningar á rafmagni. Ekkert rætt um það hvaða rök ættu að styðja þá skoðun að rafmagn sé „vara“ fremur en t.d. „þjónusta“, almannagæði (public good) eða samfélagsundirstaða. Mestallt púður fjölmiðlanna fer í að að gagnrýna það að menn skuli ræða málið of lengi á Alþingi! Það eina sem fram hefur komið er að Evrópusambandið skilgreini rafmagn sem „vöru“ og þar með er sú „umræða“ talin afgreidd.

            Þessi mál hafa verið rædd og rannsökuð víða erlendis. Á lagalegum vettvangi hefur umræðan einkum snúist um það hvort flokka beri rafmagn sem „vöru“ eða „þjónustu“. Skoðum fyrst lagalega skilgreiningu á hugtakinu „vara“. „Uniform Commercial Code“ (UCC) hefur t.d. að geyma skilgreiningu á hugtakinu. Þær lagareglur voru samdar svo greiða mætti fyrir viðskiptum á milli ríkja Bandaríkjanna. Í kafla II, gr. 2.105 (§ 2.105) segir m.a. að „vara“ merki alla hluti (þar með taldar sérstaklega framleiddar vörur) sem eru tilgreindir og færanlegir þegar stofnað er til samnings á sölu þeirra.[ii] Vörur verða bæði að vera til og tilgreindar áður en eignarréttur til þeirra getur flust til. Vörur sem ekki eru bæði til og tilgreindar eru „framtíðarvörur“ („future“ goods).[iii] Eins og sjá má af þessu þarf að uppfylla tvö skilyrði svo „eignarréttur“ geti færst á milli aðila í tilfelli „vara“. „Varan“ þarf að vera til og hún verður að vera „færanleg“.

            Sé þetta heimfært upp á rafmagn er ekki auðsætt að það falli undir skilgreiningu á „vöru“. Riðstraumur (AC) er þess eðlis að hans verður að „neyta“ strax, verður með öðrum orðum ekki geymdur nema honum sé umbreytt í jafnstraum (DC). Þetta felur í sér að „varan“ rafmagn sem samið er um á ákveðnum tíma er „ekki sama“ „varan“ og móttakandi fær „afhenta“. „Varan“ er í sífelldri framleiðslu – þessi „vara“, rafmagn, er aldrei endanlega framleidd – hún er framleidd jafnóðum. Öðru máli gegndi ef umrædd „vara“ væri rafmagn t.d. á rafgeymi (DC). Þá gæti það frekar staðist að kaupandi fengi síðan það „sama rafmagn“ og var á geyminum þegar samningur var undirritaður. Hér dugar ekki að segja sem svo að það rafmagn sem kaupandi fær sé „nákvæmlega eins“ og það rafmagn sem hann samdi um kaup á í samningi. Hvers vegna ekki? Vegna þess að skilgreiningin (og t.d. er stuðst við í Bandaríkjunum, sbr. UCC) er skýr. „Varan“ þarf að vera til þegar samið er um sölu hennar.

            Enn skapast vandamál þegar tilgreina á „vöruna“, skýra hver nákvæmlega „varan“ er. Eða hefur einhver séð þessa „vöru“? Ef svo er, hvernig lítur hún út? Þetta er augljóslega ekki nein venjuleg „vara“. Að sumu leyti er þetta eins og að „selja vindinn“. Vindurinn blæs vissulega landa og heimsálfa á milli. En hefur einhver séð vindinn? Hvaða vindur nákvæmlega væri þá tilgreindur í sölusamningi? Er það möguleiki að flokka vindinn sem „vöru“, miðað við nefndar skilgreiningar? Allt skiptir þetta máli í lagalegu samhengi hlutanna.

Skilgreining á „vöru“ samkvæmt bandarískum dómstólum

            Fyrir bandarískum dómstólum hefur reynt á það hvort rafmagn sé „vara“ í skilningi bandarískra gjaldþrotalaga (alríkislaga) 503. gr., b-liðar 9. tölul.,[iv] eða þjónusta. Gjalþrotadómstóll Puerto Rico komst að þeirri niðurstöðu, í málinu In re PMC Marketing Corporation,[v] að rafmagn væri þjónusta en ekki vara. Það var rökstutt þannig að opinbert þjónustufyrirtæki veitti rafmagnið (almannaveita). Alríkisdómstóll[vi] (áfrýjunardómstóll), í suðurhluta New York, í málinu Hudson Energy Services, LLC v. The Great Atlantic & Pacific Tea Company, Inc. (A&P)[vii], taldi rafmagn ekki uppfylla skilyrði þess að teljast „vara“. Í báðum þessum málum var horft til niðurstöðu gjaldþrotadómstóls Massachusetts, í málinu In re Erving Industries.[viii] Í Erving-málinu var rafmagn talið „vara“ og þar stuðst við skilgreiningu samkvæmt áðurnefndri gr. 2.105 í Uniform Commercial Code (UCC).

            Málavextir í In re PMC Marketing voru eftirfarandi. Samkvæmt bandarískum alríkislögum um gjaldþrotaskipti[ix] geta fyrirtæki og einstaklingar sótt um sérstaka greiðsluaðlögun samkvæmt 11. kafla laganna.[x] Þegar byggt er þessum kafla er oftast um að ræða endurskipulagningu fyrirtækis sem er í rekstri, þegar ætlunin er að greiða kröfuhöfum skuldir yfir lengri tíma. Gjaldþrotadómstóllinn sem fékk málið til meðferðar snéri hins vegar beiðninni í svo kallað „7. kafla mál“, en sá kafli laganna fjallar um slit (gjaldþrot) fyrirtækja.[xi] Í kjölfar þessa lagði kröfuhafinn [P.R. Electric Power Authority, PREPA] fram beiðni (Administrative Expense Motion) samkvæmt 11. kafla, gr. 503(b)(9). En slíkar kröfur njóta forgangs umfram aðrar kröfur í þrotabú (forgangskröfur). Krafan byggðist á því að PREPA hefði selt skuldara (In re PMC MARKETING CORP.) rafmagn á 20 daga[xii] tímabili áður en málið kom til kasta gjalþrotadómstólsins.

            Þá hélt PREPA því fram að rafmagnið sem það veitti kaupanda (skuldara) væri „færanlegt“ og „greinanlegt“ á þeim tímapunkti sem rafmagnið fer í gegnum rafmagnsmæli kaupandans. Vísað var til nefndrar skilgreiningar „Uniform Commercial Code“ (UCC) á „vöru“. Taldi PREPA að rafmagn væri „tilgreint“ til reiknings á þeim tíma sem það er mælt á viðtökustað og „færanlegt“ á þeim tíma sem það er mælt og síðar. Það uppfyllti því skilgreiningu á „vöru“ samkvæmt „UCC“. Dómstóllinn komst hins vegar að þeirri niðurstöðu, að þar sem PREPA væri opinbert fyrirtæki, í Puerto Rico, fyrirtæki með einokunaraðstöðu, félli starfsemi þess undir þjónustu en ekki „vöru“. Beiðni PREPA var því hafnað.

            Í málinu Hudson[xiii] var tekist á um það hvort rafmagn teldist „vara“ í skilningi „UCC 2.105“. Hudson Energy Services, LLC, var orkufyrirtæki sem veitti raforku til fyrirtækis að nafni The Great Atlantic and Pacific Tea Company, Inc, betur þekkt sem A&P. Fyrirtækið sótti um greiðslustöðvun árið 2010. Í apríl sama ár lagði Hudson fram kröfu vegna greiðslu fyrir rafmagnssölu til A&P, að upphæð meira en 875.000 bandaríkjadala. A&P mótmælti kröfu Hudson á þeim forsendum að rafmagn uppfyllti ekki skilgreiningu á „vöru“ samkvæmt gr. 503(b)(9) í umræddum gjaldþrotalögum alríkisins. En í ágúst 2012 synjaði gjaldþrotadómstóll kröfu Hudson, á þeirri forsendu að rafmagn félli ekki tvímælalaust undir skilgreiningu á „vöru“ samkvæmt nefndri gr. 503(b)(9). Hudson áfrýjaði og áfrýjunardómstóllinn í New York ógilti ákvörðun gjaldþrotadómstólsins og vísaði málinu til baka. Þar varð niðurstaðan sú að sannanir skorti um „eðli rafmagns“.

            Þegar gjaldþrotadómstóllinn fjallaði á ný um málið fengu báðir málsaðilar sérfræðinga til þess að gefa álit sitt. En í nóvember árið 2014 synjaði gjaldþrotadómstóllinn hins vegar kröfu Hudson. Í ljósi þeirra sannana sem lagðar hefðu verið fram taldi dómstóllinn að rafmagn fullnægði ekki skilgreiningu á „vöru“ samkvæmt gr. 503(b)(9). Það var rökstutt þannig að áður en rafmagnsmælir skráir notkun hefði rafmagnið þegar verið notað og væri því „ekki lengur á hreyfingu“ [ekki „færanlegt“].[xiv] Hudson áfrýjaði[xv] (síðara sinni) og þá staðfesti áfrýjunardómstóllinn niðurstöðu gjaldþrotadómstólsins.

Lokaorð

            Eins og komið er fram er engan veginn hafið yfir vafa að rafmagn beri að flokka sem „vöru“. Eiginleikar rafmagns gera að verkum að það fellur illa að hefðbundnum, lagalegum, skilgreiningum á „vöru“. En lagalegi ágreiningurinn hefur helst staðið um það hvort flokka beri rafmagn sem „vöru“ eða „þjónustu“. Það má færa ákveðin rök fyrir því að dreifing á rafmagni falli undir þjónustu. Það sýnist rökréttari ályktun en sú að rafmagn sé „vara“ (rafmagnið sjálft).

            Það kemur hins vegar sterklega til álita að flokka rafmagn sem almannagæði,[xvi] enda þótt ýmsir hagfræðingar kunni að hafna því. Sé rafmagn framleitt t.d. með vindi má ljóst vera að vindurinn er ekki einkaeign nokkurs manns. Uppistaðan (vindurinn) sem til þarf að framleiða rafmagn með vindtúrbínum er þannig nálægt því að vera almannagæði („alheimsgæði“). Sama gildir í raun um vatn, enda þótt sú regla hafi víða komist á að vatnsréttindi fylgi eignarlandi. En í „eðli sínu“ er vatn almannagæði, á sama hátt og andrúmsloft. Græðgis- og frjálshyggjufólk myndi hins vegar mótmæla þessu enda telur það alla hluti fala ef „rétt verð fæst“.

            Í Vatnalögum nr. 20/2006 [Eldri útgáfa] er í II. kafla fjallað um eignarhald á vatni. Þar segir í 4. gr.: „Fasteign hverri, þar með talið þjóðlendu, fylgir eignarréttur að því vatni sem á henni eða undir henni er eða um hana rennur.“ Það kann hins vegar að reynst þrautin þyngri að rökstyðja, svo vel sé, hvers vegna eignarhald á vatni ætti að fylgja „fasteign hverri“. En á sama hátt mætti halda því fram að vindur sem blæs um landareign sé „einkaeign“ landeigandans og vindur sem gnauðar í gegnum glugga sé þá væntanlega eign íbúðareiganda/húseiganda líka? En geta menn eignað sér vind sem ættaður er frá öðrum ríkjum og heimsálfum? Hvað þá með „eignarrétt“ þeirra sömu ríkja? En verði afurð [rafmagn] til úr almannagæðum er ekki óvarlegt að ætla að afurðin sjálf sé þá allt eins almannagæði. Það er að minnsta kosti ekkert náttúrulögmál að svo sé ekki.

Nokkrar slóðir um sama efni

https://www.jdsupra.com/legalnews/bankruptcy-courts-fail-to-enlighten-on-e-77112/

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=92bc626d-5a86-4675-b61f-f17e160d122f

https://www.bayardlaw.com/legal-updates/two-thirds-the-speed-of-light-delaware-bankruptcy-court-holds-that-electricity-is-not-a-good

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/431936/Oil+Gas+Electricity/Hudson+Energy+Denied+Administrative+Priority+For+Electricity+Sold+PreBankruptcy

https://www.euractiv.com/topics/third-energy-package/

https://www.stout.com/es-es/insights/article/electricity-good-or-service-debate-charges

https://www.lowenstein.com/files/publication/d7a1cd22-dda0-47b3-b2f6-3a222f83eca8/presentation/publicationattachment/9cc29b52-c5aa-49de-bdc0-44e95a241e7c/electricity%20as%20a%20good%20or%20service.pdf

[i]      B., Matthias. „Ausverkauf Auf Kosten Des Autofahrers.“ Zeit, Online, 1 Nov. 2018, https://www.zeit.de/mobilitaet/2018-10/privatisierung-autobahnen-verkehrsministerium-rechnungshof-rechtsverstoss

[ii]    Uniform Commercial Code. 2.105(a)

[iii]   Ibid 2.105(b)

[iv]    https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/503

[v]     https://www.leagle.com/decision/inbco20130905851

[vi]    Southern District of New York. http://nysd.uscourts.gov/

[vii]  https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/new-york/nysdce/7:2015cv00416/437506/13/

[viii] In Re Erving Industries, Inc., 432 B.R. 354 (Bankr. D. Mass. 2010) United States Bankruptcy Court, D. Massachusetts. https://www.courtlistener.com/opinion/2203193/in-re-erving-industries-inc/

[ix]    U.S. Code: Title 11. BANKRUPTCY. https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11

[x]     U.S. Code: Chapter 11. REORGANIZATION. https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/chapter-11

[xi]    11 U.S. Code Chapter 7 LIQUIDATION. https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/chapter-7

[xii]  11 U.S.C. § 503(b)(9): (b) „a creditor that recovers, after the court’s approval, for the benefit of the estate any property transferred or concealed by the debtor;“ (9) „the value of any goods received by the debtor within 20 days before the date of commencement of a case under this title in which the goods have been sold to the debtor in the ordinary course of such debtor’s business.“

[xiii] Hudson Energy Servs., LLC v. Great Atl. & Pac. Tea Co., Inc. (In re Great Atl. & Pac. Tea Co., Inc.), 498 B.R. 19 (S.D.N.Y. 2013). https://www.leagle.com/decision/infdco20131216f28

[xiv]  Hudson Energy Services, LLC v. Great Atlantic & Pacific Tea Co. (In re Great Atlantic & Pacific Tea Co.).

[xv]   Hudson Energy Servs., LLC v. Great Atl. & Pac. Tea Co., Inc. (In re Great Atl. & Pac. Tea Co., Inc.), No. 15-CV-416 (CS) (S.D.N.Y. Sept. 18, 2015). https://www.leagle.com/decision/infdco20150928962

[xvi]  Sjá t.d.: Welcome to La Paunche World. http://lapaunche.com/electricity-as-a-public-good.html

 

 

Fréttabréf