Kári skrifar: LANGSÓTTAR OG FJARSTÆÐUKENNDAR LÖGSKÝRINGAR "STEYPUPRÓFESSORS OG LAGADEILDARDÓSENTS - ÞRIÐJI ORKUPAKKINN

            Í grein í Fréttablaðinu í dag, 16. ágúst, er grein eftir „steypuprófessorinn“ og lagadeildardósent við Háskólann í Reykjavík. Greinin er að mestu endurtekning á fyrri rangfærslum. Þó er rétt að fara nokkrum orðum um það sem þar er haldið fram. Í greininni endurspeglast mjög sérkennileg „lagahyggja“ en hún birtist þannig að það eina sem talið er skipta máli sé lagatextinn sjálfur og ef ekkert stendur í lagatextanum (sem er raunar rangt) þá sé engin hætta á ferðum. Þetta má kalla „lögfræði án jarðsambands“.

            Almennt má segja að ef þetta er „ráðgjöfin“ sem þingnefndir Alþingis fá, er ekki að furða að afstaða sumra þingmanna, sem styðja þriðja orkupakkann, sé eins og hún er. Hlutir eru ekki skoðaðir í heildarsamhengi heldur rýnt í einstaka lagagreinar og fullyrt að ef þær innihalda ekki beinlínis ákvæði um ákveðnar afleiðingar sé ekkert að óttast. Þetta vekur t.d. upp spurningar um það hvort „frábæra hugmyndin“ um fyrirvarana víðkunnu sé sprottin frá „hugveitu“ í Háskólanum í Reykjavík? En þeir munu reynast algerlega haldlausir þegar til kastanna kemur, eins og áður hefur verið útskýrt.

Nokkur orð um rökfræði

            Skoðum nú það sem stundum er kallað orsök og afleiðing. Fyrsta spurningin er þá þessi: eru allar afleiðingar sem felast í tilteknum lagagreinum skrifaðar inn í lagatextann sjálfan? Svar: nei. Hvers vegna ekki? Sökum þess að sumt á ekki erindi í sjálfan lagatextann og allar mögulegar afleiðingar verða aldrei séðar fyrirfram. Það er einfaldlega ekki hlutverk ákvæða í lögum að segja til um afleiðingar, heldur mæla fyrir um hvernig hlutum skuli háttað. Merkir það að afleiðingar skipti þá engu máli? Svar: nei, að sjálfsögðu ekki, afleiðingar skipta oft mjög miklu máli, jafnvel öllu máli. Er til eitthvað sem kalla má ófyrirséðar afleiðingar? Svar, já. En fyrirséðar? Svar: já. Er líklegra að sumir hlutir gerist en aðrir? Svar: já, og þar má oft styðjast við aðferðir tölfræðinnar (líkindi, líkön) en ekki síður söguna, reynsluna!

            Er til forskrift að mögulegum afleiðingum tilskipana og reglugerða? Svar: þar verður enn og aftur að skoða hlutina í samhengi, út frá markmiðum, í ljósi sögunnar, og með samanburði við önnur ríki, eftir því sem við getur átt. Er algerlega tryggt að ef fortakslaus skylda til þess að aðhafast („jákvæð skylda“) er ekki skrifuð inn í lagagrein að þá verði engar afleiðingar? Nei, það er ekki hægt að gefa sér það, alls ekki. Hvers vegna ekki? Sökum þess að allt lagaverkið (t.d. Evrópuréttur) þróast hratt og útkoman er oft allt önnur en lagt var upp með í byrjun. Hver er lausnin á þeim vanda? Svar: að meta vandlega alla áhættuþætti og samþykkja ekki hluti sem hafa í för með sér mikinn vafa og oft líka stóra fyrirsjáanlega vankanta. Er ekki nægjanlegt að gefa sér að ef ekkert stendur um skyldu eða afleiðingar í reglugerðum/tilskipunum þá sé ekkert að óttast? Nei, það er algerlega fráleit ályktun. Til að meta það getur hins vegar áratuga löng lífsreynsla manna komið að góðu gagni. Reynsla manna sem séð hafa tímana tvenna! Má þar t.d. vísa til manna í hópnum Orkan okkar.

            Í rökfræði er greint á milli nauðsynlegra forsendna og nægjanlegra forsendna. Innleiðing orkupakka 3 er nauðsynleg forsenda þess að Ísland verði hluti af innri orkumarkaði Evrópu. Hún er hins vegar ekki nægjanleg forsenda. Önnur nauðsynleg forsenda þarf til að koma – nefnilega sæstrengur. Hann er hins vegar ekki nægjanleg forsenda til þess að hægt sé að flytja út rafmagn. Meira þarf til að koma – margar virkjanir, dreifikerfi og tengivirki innanlands.

Um öfugmæli, „málsástæður og lagarök“

            Eftirfarandi ívitnun „steypuprófessors“ og lagadeildardósents þarfnast skoðunar: „Ákvæðið leggur aftur á móti ekki neina skyldu á ríki sem ekki eru þátttakendur í innri raforkumarkaðnum til þess að taka í þátt í honum.[i] Fá höfundar ekki af þeim sökum séð að í ofangreindu ákvæði felist skylda íslenska ríkisins til að heimila lagningu sæstrengs.“ Þarna er mikið fullyrt, „ekki neina skyldu“. Hvernig í veröldinni má þessi „rökfræði“ ganga upp? Skoðum þetta vel. Fyrsta spurningin er þessi: hvað felst í reglugerðum og tilskipunum þriðja orkupakkans? Svar: þær snúast um aðild að innri orkumarkaðnum og reglur sem á honum gilda. Önnur spurning: er hægt að innleiða pakkann án þess að hann hafi réttaráhrif? Svar: nei, það er ekki hægt. Þriðja spurning: um hvað snýst aðildin að innri orkumarkaði Evrópu? Svar: samtengingu aðildarríkjanna, í sameiginlegan orkumarkað.

            Það sem að ofan er svartletrað er skólabókardæmi um „vonda rökfræði“. Er fólki ekki ljóst að eftir innleiðingu pakkans er búið að opna „hliðið“ inn á innri orkumarkaðinn (enda ekkert til sem heitir „óvirk innleiðing“) og nánast formsatriði að strengurinn verði lagður í kjölfarið? Enn og aftur, stendur það skrifað í lagatextana að þannig muni það verða? Nei, en sú afleiðing er augljós [lögfræðingar þurfa líka að hafa „common sense“!]. En er það lagaskylda? Svar: eftir innleiðingu pakkans er það skylda aðildarríkja að tryggja að markmið reglugerða og tilskipana pakkans nái fram að ganga! Sé rangt innleitt, eða ekki innleitt, geta ríki bakað sér skaðabótaskyldu. Það er skýrt af dómafordæmum. Eins og komið hefur fram áður er um að ræða „neikvæða skyldu“ ríkis, skyldu til þess að standa ekki í vegi fyrir því að markmið innri orkumarkaðar Evrópu (og „einkaframtaksins“) gangi fram. Innri orkumarkaðnum er fyrst og fremst ætlað að vera vettvangur einkaaðila á markaði.

            Þegar einkaaðili/aðilar koma fram og lýsa sig reiðubúna til þess að leggja sæstreng [og áformin þegar til staðar og jafnvel fullfjármögnuð] eftir að pakkinn hefur verið innleiddur í íslenskan rétt, má öllum vera ljóst að ekki verður látið þar við sitja. Verði pakkinn hins vegar ekki innleiddur gegnir allt öðru máli. Þá hafa stjórnvöld miklu meiri stjórn á rás atburða.

            Sú hugmynd að hægt sé að forminu til að gerast aðili að sameiginlegum orkumarkaði Evrópu en taka samt sem áður engan þátt í samstarfinu hún er í besta falli galin. Hún er mótsögn í sjálfu sér - gengur ekki upp. Það er átakanlegt að sjá fólk, hvort heldur er við Háskólann í Reykjavík, dómara og stjórnmálamenn reyna að telja fólki trú um að engin áhætta fylgi innleiðingu orkupakka 3 (enda allt í plati) og sæstrengur tengist málinu bara alls ekki neitt! Íslenska þjóðin hefur fyrir löngu áttað sig á því hverskonar mótsögn þetta er. Þrennt getur helst skýrt þessa afstöðu:

1) sama fólk trúir þessu sjálft. Ef hlutur er ekki beinlínis fyrirskrifaður [og jafnvel þótt hann sé það, beint og óbeint], þá er hann ekki til og aldrei þarf að huga að afleiðingum, þær skipta engu máli;

2) meðvirkni, fólk fylgir ákveðnum straumum í blindni og gagnrýnin hugsun víkur;

3) ákveðnir hagsmunir „krefjast þess“ að fólk tali með þessu móti. Það talar þá gegn betri vitund til þess að styðja sömu hagsmuni. Þar geta komið til álita „stöðuhækkanir“ eða aðrir hagsmunir. Í því sambandi má nefna t.d. rannsóknarstyrki ESB. „Valdið“ kemur víða við sögu og það á við í þessum tilvikum sem öðrum. Þjóðfélög snúast mikið um hagsmuni og valdabaráttu. Árin fyrir hrun skrifuðu sumir menn skýrslur[ii] um það hve vel íslensku bankarnir stæðu. Því var jafnvel haldið fram að allt væri í stakasta lagi og tal um annað væri bara öfund! Skyldu einhverjir vera sömu skoðunar nú? Hvers virði eru þessar skýrslur í dag? Hverjir kostuðu skýrslurnar? Enn fremur, það stóð ekkert í lagaverki ESB um það að ef íslensku bankarnir yrðu einkavæddir þá hlytist af því „þjóðargjaldþrot“! [Gríðarleg skuldsetning og greiðsluþrot]. Það varð engu að síður afleiðingin. Spurningin sem þarf að svara er í raun sáraeinföld: hvað gerist þegar græðginni er hleypt lausri? Það er nokkuð augljóst í tilviki þriðja orkupakkans - það grípur um sig æðisgengið „gullæði“.

            Skoðum þessa setningu aftur: „Ákvæðið leggur aftur á móti ekki neina skyldu á ríki sem ekki eru þátttakendur í innri raforkumarkaðnum til þess að taka í þátt í honum“. Út frá þessu má álykta eftirfarandi: þátttakan í innri orkumarkaði Evrópu, með innleiðingu þriðja orkupakkans, er bara til að sýnast og hefur enga merkingu í alvörunni. Þótt ríki innleiði reglugerðir og tilskipanir, þá hafa þær engin réttaráhrif á Íslandi. Þetta er allt í plati! Enda munu fyrirvarar (séríslenskir) tryggja að Íslendingar geti á sama tíma bæði sleppt og haldið. „...neina skyldu....til þess að taka þátt í honum.“? Snýst ekki orkupakki 3 einmitt um það, að taka þátt í innri orkumarkaðnum og hvernig það skuli gert? Snýst hann um eitthvað allt annað? Til hvers er lagt upp í þessa vegferð?

            Með sömu rökum má setja fram eftirfarandi: sú regla að stöðva beri bifreið á rauðu ljósi hefur enga merkingu nema menn aki vélknúnu farartæki (bíl). Reglan um stöðvun á rauðu ljósi leggur engar skyldur á menn að þeir aki farartæki.[iii] Nei, mikið rétt, en er ekki nokkuð sjálfgefið að menn aka ekki farartæki án þess að lenda (að minnsta kosti af og til) í umferð? Virkjast þá ekki sjálfkrafa reglan um „rauða ljósið“?

            Enn fremur, hvers vegna skyldi fólk yfirleitt læra á bíl og fá ökuleyfi? Er ekki rökrétt að álykta sem svo að það hafi eitthvað með áhuga (eða nauðsyn) viðkomandi á akstri að gera? Þarf það að standa skýrum orðum í umferðarlögum að ökuleyfi leggi engar skyldur („jákvæð skylda“) á menn að þeir aki farartæki? Er ekki ljóst að eftir að menn hafa fengið ökuleyfi þá hafa rétt til þess að aka bíl? [Að öðrum skilyrðum uppfylltum].

[Öfugmæli og engin skylda]

Ýmsir nota orðaskrúð,

alveg laus er hersla.

Ef ég núna ætla í búð,

ekki þarf að versla.

            Á ekki „röksemdafærsla“ sumra „steypuprófessora“ og „lagadeildardósenta“ meira skylt við skáldsögu eftir Franz Kafka[iv] en nokkuð annað? Ef maður fer út í búð þá er ljóst að það, eitt og sér, að vera í búðinni leggur engar skyldur á viðkomandi að versla. En er ekki býsna rökrétt ályktun að ætla sem svo að hann sé staddur í búðinni til þess einmitt, að versla?! [Hann gæti reyndar líka verið t.d. iðnaðarmaður en það er undantekning í heildarsamhengi hlutanna].

Íslenska þjóðin verður rænd

            Í dæmisögum Esóps er frásögn af því þegar gömul kona leitar sér lækninga. Sagan er á þessa leið. „Gömul kona leitaði sér augnlækninga. Það varð að samkomulagi að hún myndi greiða lækninum þegar hún hefði læknast. Læknirinn kom með reglulegu millibili og bar smyrsl á augu hennar. En á meðan augun voru hulin tók hann smáhluti úr húsinu. Gamla konan læknaðist að lokum en þegar hún leit í kringum sig var húsið tómt. Hún ákvað því að greiða ekki lækninum.

            Læknirinn stefndi. Gamla konan lagði mál sitt fyrir dóminn: „Þessi maður lýsir því yfir að ég sé læknuð, en ég hlýt samt að hafa augnvandamál. Þegar ég missti sjónina sá ég húsið mitt og allt í því; en núna, jafnvel þótt hann segi mig vera læknaða, sé ég ekki nokkurn hlut í því.“[v]

            Mjög hliðstæðum aðferðum hefur oft verið beitt á Íslandi. Þjóðin hefur verið rænd, raunar bæði í stórum og smáum skömmtum. Stjórnmálamenn hafa þóst ætla að vinna þjóðinni vel en hafa í raun verið að undirbúa rán. Fyrst bera þeir „smyrsl“ í augu almennings, lofa neytendavernd, samkeppni, lægra raforkuverði og fleiru á meðan þeir stunda margskonar undirmál. Bankakerfið er líklega skýrasta dæmið um það sem og einstaka angar út úr því (t.d. Borgun).

            Þriðji orkupakkinn miðar að „samkeppni“ einkaaðila á sameiginlegum innri orkumarkaði. Pakkinn felur í sér „einkavæðingu“ og uppskiptingu þátta í raforkukerfum aðildarríkjanna. Ríkisstjórn Ísland hefur fengið til liðs við sig öflugan bandamann, til þess að undirbúa og koma í kring næsta ráni – nefnilega regluverki ESB. En eins og áður, þá stendur ekkert um það í reglugerðum og tilskipunum að sú verði niðurstaðan. Hins vegar er oft hægt að læra af reynslunni! [„common sense“ er líka ágætt að hafa, hefur oft reynst vel].

            Þegar metin er frammistaða þriggja þátta ríkisvaldsins á Íslandi, undanfarin ár, má öllum vera ljóst að einn þáttur þess sker sig úr og hefur staðið sig mun betur en hinir tveir. Þar er að sjálfsögðu átt við dómsvaldið. Það sýndi sig nýlega, að sumir menn í ákveðinni þingnefnd, virðast ekki hafa lært mannasiði. Nefndin fékk m.a. mjög ágætan héraðsdómara á sinn fund en sumir notuðu þá tækifærið og skeyttu skapi sínu á dómaranum. Þessi framkoma var hlutaðeigandi til mikillar minnkunar og var þó ekki á bætandi. Þessu sama fólki hefði verið nær að njóta leiðsagnar sér miklu mun færari manns og taka sönsum. Sjálfbirgingshátturinn er hins vegar slíkur að engu tali tekur. Þetta sýnir að lengi getur virðing fyrir Alþingi minnkað og er þó ekki af miklu að taka. En það stendur jú ekkert um það í reglum þingmanna að ekki megi rífa kjaft við dómara! Þá hlýtur það að vera leyfilegt, eða hvað? „Steypuprófessorar“ og „lagadeildardósentar“ myndu örugglega taka undir það.

            Allt tal, hvort sem það kemur frá „steypuprófessorum“ eða „lagadeildardósentum“, þess efnis að „engar kvaðir“ felist í orkupakka 3 um sæstreng verður vart flokkað undir annað en:

1) algert skilningsleysi á því hvernig vald virkar [lög og vald eru samofin fyrirbæri];

2) barnaskap fólks sem sér ekki út fyrir fílabeinsturninn;

3) algeran skort á tengingu á milli orsaka og afleiðinga;

4) afar þrönga túlkun, einblínt á „textaskýringu“, þ.e. lögskýringu[vi] þar sem lagatextinn sjálfur er rýndur en ekkert horft á það samhengi sem hann á heima í, hvað þá til markmiða. Markmið eru einfaldlega afgreidd þannig að þau skipti engu máli. Enn og aftur, horfa þarf til markmiða í Evrópurétti;

5) skort á söguþekkingu, þótt ekki væri farið nema u.þ.b. 10 ár aftur í tímann!

            Það er hafið yfir allan vafa að ESB er mjög hagsmunadrifið bandalag. Fjárhagslegir hagsmunir vegar þar að sjálfsögðu mjög þungt. Að ætla sér að skauta framhjá þeirri staðreynd, þegar horft er til mála á innri markaði sambandsins, og telja að textarýnin ein sé nægjanleg er algerlega fráleit nálgun. Regluverkið er auðvitað lagað að markmiðunum, eftir því sem mál þróast. Staðgóð þekking á sögu beggja heimstyrjaldanna er þannig frumforsenda – algerlega. En fremur mjög góð þekking á sögu eftirstríðsáranna og þeim fjölmörgu atriðum sem þar koma við sögu.

            Þá er kominn grunnur fyrir skilningi á tilurð Evrópusambandsins, markmiðum þess, hvernig þau eru útfærð og þeim náð. Evrópuréttur snýst vissulega mikið um staðgóða þekkingu á sáttmálum sambandsins (frumlöggjöf), afleiddri löggjöf (reglugerðum, tilskipunum, ákvörðunum) og auðvitað dómum Evrópudómstólsins sem túlkar regluverkið. Regluverkið hins vegar er hannað til þess að þjóna ákveðnum markmiðum og þau eru pólitísk í eðli sínu! Að slíta þetta úr samhengi kann ekki góðri lukku að stýra og er í raun alveg galið. Evrópusambandið er pólitískt samband. Það þarf ætíð að hafa í huga.

            Kemur þá aftur að lagningu sæstrengs. Það mál þarf að skoða í heildarsamhengi hlutanna - hafa markmiðin - stefnu ESB, á hreinu í einstökum málaflokkum, eftir því sem hún liggur fyrir. Með öðrum orðum, það er ekki nægjanlegt að kunna skil á Evrópuréttinum sem slíkum, kunna þarf einnig mjög góð skil á evrópskum stjórnmálum (og þar kemur vald heldur betur við sögu).

            Enginn þarf að velkjast í vafa um að að samrunaþróun á sviði orkumála[vii] mun halda áfram innan ESB. Orkupakki 4 er t.a.m. þegar tilbúinn. Stefnan er sú að einsleitni og samtenging verði sem mest á ákveðnum sviðum.[viii]

Nýjar tilskipanir og reglugerðir

            Þegar rætt er um það að „ekkert standi“ í ákvæðum tilskipana og reglugerða ESB, s.s. um lagningu sæstrengs, virðist eitt mikilvægt atriði „gleymast“. Þá má vel má hugsa sér eftirfarandi atburðarás. Aðilar sem lýsa áhuga á lagningu sæstrengs til Íslands, hafa til þess fé og áætlun, sækja um leyfi en fá synjun frá Íslenskum stjórnvöldum. Synjunin er rökstudd m.a. á þeim forsendum að „ekkert standi“ um skyldu Íslands til þess að samþykkja sæstreng þótt orkupakki 3 hafi verið innleiddur. Þar er raunar um „neikvæða skyldu“ að ræða, eins og áður hefur komið fram.

            Þá vaknar spurning. Hver væru rökrétt viðbrögð stofnana Evrópusambandsins eftir að málið kæmi til þeirra kasta? Það er nokkuð augljóst. Það yrði að sjálfsögðu gefin út ný reglugerð/tilskipun þar sem „neikvæða skyldan“ væri lögfest. Þar kæmi með öðrum orðum skýrt fram að aðildarríkjum að innri orkumarkaði Evrópu væri óheimilt að hindra lagningu sæstrengja þegar aðilar lýsa sig reiðubúna til lagningar.

            Síðan yrði send út fréttatilkynning frá ESB, þess efnis að nauðsynlegt hafi þótt að skýra þessi mál betur og taka af allan vafa um það að aðildarríkjum sé með öllu óheimilt að hindra að markmið ESB, um samtengingu ríkjanna á innri orkumarkaðnum, nái fram að ganga.

            Við þetta mun verða talsvert uppnám, m.a. á Íslandi, og ýmsir menn (og fjölmiðlar) varpa fram eftirfarandi spurningu: hvað er að gerast núna? Voru ekki „lagadeildardósentinn“ og „steypuprófessorinn“ (ásamt héraðsdómara) búnir að fullvissa þjóðina og Alþingi um að ekkert væri að óttast? Þá munu sumir svara: það átti við um gömlu reglugerðina/tilskipunina, þessum ákvæðum var bætt við síðar. Þá munu menn aftur spyrja: er Ísland þá skuldbundið til þess að innleiða þessa nýju gerð? Svar: já, að sjálfsögðu. Aftur verður spurt: felur hún í sér að íslenska ríkinu sé óheimilt að hindra lagningu sæstrengs? Svar: að sjálfsögðu, enda samræmist það ekki markmiðum ESB um sameiginlegan orkumarkað að hindra tengingar á milli aðildarríkjanna! Enn fremur brjóti slík hindrun gegn reglum um frjálst flæði á vörum (free movement of goods).[ix]

Nokkrar slóðir fyrir áhugasama lesendur:

http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2019-0226_EN.html#title2

https://electrical-engineering-portal.com/installing-submarine-transmission-cable

https://www.stjornarradid.is/lisalib/getfile.aspx?itemid=ffba64cd-0fdc-11e8-9427-005056bc530c

https://ec.europa.eu/energy/en/topics/markets-and-consumers/wholesale-market/electricity-network-codes

https://www.nationalgrideso.com/codes/european-network-codes

https://www.elia.be/en/users-group/Implementation-EU-Network-Codes

[i]      Svartletrun mín. Fréttablaðið, 16. ágúst 2019. https://www.visir.is/g/2019190819204/otharfar-ahyggjur-af-thridja-orkupakkanum-

[ii]    Sjá t.d.: Morgunblaðið 14. nóvember 2006. Jákvæðari tónn í nýrri skýrslu Merrill Lynch. https://www.mbl.is/vidskipti/frettir/2006/11/14/jakvaedari_tonn_i_nyrri_skyrslu_merrill_lynch/

[iii]   Sbr. einnig, res, non verba - actions speak louder than words.

[iv]    https://www.biography.com/writer/franz-kafka

[v]     https://fablesofaesop.com/the-old-woman-and-the-physician.html

[vi]    Sjá einnig: The Golden Rule of Statutory Interpretation. http://e-lawresources.co.uk/Golden-rule.php

[vii]  Sjá einnig: Energy union and climate. European Commission. https://ec.europa.eu/commission/priorities/energy-union-and-climate_en

[viii] Sjá t.d.: Support for the Harmonization of Economic and Trade Legislation with EU acquis. https://www.giz.de/en/worldwide/30972.html

[ix]    Sjá: Free movement of goods. European Parliament. http://www.europarl.europa.eu/factsheets/en/sheet/38/free-movement-of-goods

 

Fréttabréf