AÐFERÐIR VIÐ SKIPAN DÓMARA Í NOKKRUM RÍKJUM

Svokölluð „umsögn"[i] um dómaraefni fyrir Hæstarétt Íslands hefur vakið athygli margra. Segja má að aðferðafræðin sem nú er beitt sé um sumt gölluð. Að ýmsu leyti er óheppilegt, almennt talað, að dómarar Hæstaréttar hafi eitthvað um það að segja hverjir veljast sem nýjir dómarar við réttinn. Það getur vart talist hlutverk Hæstaréttar að leggja á það mat. Enda hefur fyrirkomulagið reynst ávísun á „flokkadrætti". Einu gildir hversu sterk áhrif réttarins kunna að vera í þessu sambandi. Því væri eðlilegt að taka upp samkeppnispróf (hæfnispróf) við val á dómurum, að hætti Frakka og Ítala, sem væri sniðið að íslenskum aðstæðum.

            Í öðru lagi er verulega sláandi að augljóslega hæfasti umsækjandinn sé af matsnefnd ekki talinn sá hæfasti. Þvert á móti er sá sem er augljóslega síst hæfur talinn hæfastur. Nægir þar að horfa til menntunar og dómarareynslu, auk fræðaskrifa.

            Hæfnispróf myndu fyrirbyggja að mestu leyti „slys" eins og nú hefur orðið, að hæfasti umsækjandi sé ekki valinn (og sú spurning er áleitin hvort niðurstaðan sé fyrirfram ákveðin. Að minnsta kosti er alveg ljóst að hún er ekki fagleg). Fullyrðing um að Mannréttindadómstóll[ii]  Evrópu[iii] starfi á „þrengra sviði" en íslenskir dómstólar er svo slök röksemdafærsla að engu tali tekur, vekur mikla furðu svo ekki sé meira sagt! Sá sem les Mannréttindasáttmála Evrópu, með samtals 16 viðaukum,[iv] auk fjöldamargra dóma, sannfærist fljótt um það.[v]

            Allt er þetta í fullu samræmi við andverðleikasjónarmiðin sem svo lengi hafa ráðið för á Íslandi. Hæft fólk, með erlenda menntun og reynslu, er oft talið ógn við ríkjandi ástand og því skipað mun neðar á lista en eðlilegt má telja.

            Við val á ríkjum, og aðferðum við skipan dómara, verður hér horft til mismunandi réttarkerfa, þ.e.a.s. germansks réttar, auk norrænu réttarkerfanna, Rómarréttar (Roman law/Civil law) og fordæmisréttar (Common law).

Danmörk

            Danska dómstólakerfið samanstendur af hæstarétti, tveimur áfrýjunardómstólum (high courts), sjódómstóli (Maritime Court), verslunardómstóli (Commercial Court), landskráningardómstóli, 24 héraðsdómstólum, dómstólum fyrir Færeyjar og Grænland, áfrýjunarnefnd, sérstökum áfrýjunardómstóli (Den særlige Klageret), danska dómstólaráðinu og dönsku dómstólastjórnsýslunni (Court Administration).[vi]

            Réttarkerfi Danmerkur er germanskt að stofni til. Sumir fræðimenn á sviði samanburðarlögfræði kjósa þó að skilgreina réttarkerfi Norðurlandanna sem sérstaka „fjölskyldu" meðal réttarkerfa.[vii] Sögulega séð eru réttarkerfi Norðurlanda byggð á forn-germönskum rétti.[viii]

            Danskir dómarar eru skipaðir af einvaldinum (drottningunni) eftir tillögu frá dómsmálaráðherra, að fengnu áliti frá dómstólaráði[ix] sem skipað er sex aðilum, dómurum og lögfræðingum. [The appointment of any judge in Denmark, except for the president of the Supreme Court, is made on the basis of a nomination by the independent Judicial Appointments Council.[x]] Dómarar eru skipaðir ævilangt og geta gegnt starfi til 70 ára aldurs.

Svíþjóð

            Í Svíþjóð eru þrenns konar dómstólar: almennir dómstólar, þ.e. héraðsdómstólar, áfrýjunardómstólar og hæstiréttur; almennir stjórnsýsludómstólar, nefnilega stjórnsýsludómstólar, áfrýjunardómstólar á stjórnsýslustigi og hæstiréttur á stjórnsýslustigi. Auk þess sérdómstólar sem taka til ákveðinna málaflokka, s.s. vinnudeilna og markaðsmála.[xi]

            Hæstaréttardómarar, og dómarar á efsta stjórnsýslustigi, eru tilnefndir sameiginlega af nefnd dómara, nefnd 9 aðila úr röðum dómara, saksóknara og þingsins. Dómarar eru skipaðir af ríkisstjórn, eftir að reynslutíma er lokið. Skipan er ævilöng.

            Ferlið í Svíþjóð er í stuttu máli eftirfarandi. Þegar staða dómara við dómstól er laus til umsóknar er það tilkynnt til dómstólaráðs (Domarnämnden - Judicial Council) sem auglýsir stöðuna opinberlega. Umsóknum skal skilað á sérstökum eyðublöðum sem dómstólaráðið hefur til þess. M.a. ber umsækjendum að tilgreina meðmælendur síðustu fimm árin fyrir umsókn sína; starfsreynslu, þar með talin nöfn dómara sem umsækjandi hefur starfað fyrir á tíma ferlis sem ljúka þarf  á leiðinni að dómarastöðu. Aðferð dómstólaráðsins við valið er að langmestu leyti skrifleg, þar með talin samskipti við þá dómara sem umsækjendur hafa tilgreint í umsókn sinni.

            Upplýsingarnar eru síðan sendar dómforseta dómstólsins þar sem umsækjandi sækir um dómarastarf. Er til þess ætlast að dómforsetinn gefi álit sitt á umsækjendum, og eigi við þá samtal, sem og við aðila sem tilnefndur er af dómstólaráðinu. Þegar um ræðir stöðu dómstjóra við héraðsdóm, eða stjórnsýsludómstól, er það hlutverk dómstólaráðsins að annast viðtöl við umsækjendur. Dómsforseti við þann dómstól þar sem staða er auglýst laus skal senda dómstólaráðinu lista með nöfnum umsækjenda, eftir að hafa skipað þeim í  forgangsröð.

            Dómstólaráðið gerir síðan tillögu til ríkisstjórnar um skipan dómara, byggða á nefndum lista og hæfniskröfum sem dómstólaráðið hefur skilgreint, fyrir frambúðarskipan dómara, og á grundvelli sérstakrar lýsingar fyrir verðandi dómara. Lögð er á það áhersla að einungis hlutlægir þættir, þ.e. verðleikar og hæfni, séu teknir til skoðunar við mat á umsækjendum.

            Tillögur dómstólaráðsins til ríkisstjórnar geta falið í sér meðmæli með einum eða fleiri umsækjendum, í röð sem ekki er bindandi fyrir stjórnvöld.

            Í Svíþjóð eru tveir dómstólar á efsta dómstigi. Annars vegar hæstiréttur (Högsta Domstolen) og hins vegar hæstiréttur á stjórnsýslustigi (Regeringsrätten). Skipan[xii] dómara við þessa tvo dómstóla er einvörðungu á valdi ríkisstjórnar og gerir ekki ráð fyrir umsóknum beint frá umsækjendum. En nefnd 9 aðila tilnefnir dómraefnin eins og komið er fram.

Ítalía

            Ítalía fellur í flokk ríkja sem byggja réttarkerfi sín á Rómarrétti. Dómstólar á lægri dómstigum eru í mismunandi héruðum landsins en æðsti dómstóllinn, hæstiréttur, er staðsettur í Róm (Corte di Cassazione).[xiii] Líkt og í Frakklandi (sem einnig byggir á Rómarrétti) skiptast dómstólar á Ítalíu eftir sérhæfingu. Þeir skiptast í einkamáladómstóla, dómstóla í refsimálum, og stjórnsýsludómstóla. Enn fremur er stjórnarskrárdómstóll á Ítalíu (Corte Costitutzionale) en hans hlutverk er að tryggja að lög samræmist ítölsku stjórnarskránni og séu túlkuð í samræmi við hana.[xiv] Ítalska stjórnarskráin kveður m.a. á um skipan dómara í bálki IV, I hluta, [The Organisation of the Judiciary] í gr. 101-110.[xv]

            Dómarar á fyrsta dómstigi (first instance) eru skipaðir eftir opinbert samkeppnispróf, að loknu lagaprófi (laurea). Þeir sem lokið hafa lagaprófi geta sótt beint um að taka prófið fyrir verðandi dómara. Þeir sem gerast dómarar hafa venjulega ekki starfað áður sem lögmenn og líta ekki á sig sem slíka. Af þeim sökum hafa þeir yfirleitt litla sem enga reynslu af lögmannsstörfum. Sérstakt félag (Consiglio Superiore della Magistratura - CSM) annast hagsmunagæslu dómaranna. Forseti lýðveldisins veitir félaginu forstöðu en auk hans eru í því ríkissaksóknari við hæstarétt Ítalíu, sem og lagaprófessorar, og lögmenn sem hafa 15 ára starfsreynslu.[xvi] Hæstaréttardómarar á Ítalíu eru skipaðir af æðsta ráðinu (CSM - Superior Council of the Judiciary) sbr. 105. gr. ítölsku stjórnarskrárinnar.

England

            England byggir réttarkerfi sitt á fordæmisrétti (Common law). Það merkir í stuttu máli að dómarar við efstu dómstig í Englandi (Court of Appeal[xvii] og The Supreme Court[xviii]) leika veigamesta hlutverkið við þróun löggjafar og mótun réttarreglna. Æðstu réttarheimildirnar í enskum rétti eru því dómafordæmi. En eins og margir vita eru sett lög frá Alþingi æðsta réttarheimildin í íslenskum rétti. Hið sama á við um réttarkerfi margra annara ríkja, þ.e. önnur en þau ríki sem byggja á fordæmisrétti. Þannig má segja að dómarar í Englandi túlki ekki einungis lög heldur setji þau líka („judge made law"). Til samanburðar má geta þess að flestir fræðimenn, lögmenn og dómarar, í Frakklandi hafna því að franskir dómarar seti lög heldur beri þeim einvörðungu að fylgja þeim og  túlka þau lög sem þingið hefur sett.

            Skipan dómara í Englandi[xix] hefur síðan 2006 verið á ábyrgð sjálfstæðrar valnefndar (dómstólaráðs). Fyrir þann tíma var skipan dómara byggð á tillögu yfir-lávarðarins[xx]  (Lord Chancellor) á hverjum tíma, en hann er m.a. ráðherra í ríkisstjórn.[xxi]

            Áður en hin nýja skipan tók gildi sá ráðuneyti yfir-lávarðarins um finna hæfustu dómaraefnin. Þessi háttur sætti gagnrýni, m.a. á þeim forsendum að val dómara ætti ekki að vera á valdi eins ráðherra í ríkisstjórn. Þá var og gagnrýnt að dómarar væru skipaðir í ljósi sitjandi dómara en ekki á grundvelli verðleika, úr hópi hæfra umsækjenda.[xxii]

            Pólitísk íhlutun var þó ekki talin sérstakt vandamál við skipan dómara með þessu fyrirkomulagi og byggðist skipan yfir-lávarðarins yfirleitt á ráðgjöf innan dómskerfisins. Hins vegar var valið sjálft byggt á fremur fámennum hópi dómaraefna og þótti ekki ýta undir fjölbreytileika innan dómskerfisins.

            En þótt almennt væri viðurkennt að dómarar skyldu skipaðir á forsendum verðleika, svo dómskerfið nyti trausts almennings, þá þurfti skipanin einnig að endurspegla alla hluta samfélagsins. Þá sem á annað borð eru í aðstöðu til þess að tilnefna hæf dómaraefni.

            Nýja fyrirkomulaginu (eftir 2006) er ætlað að koma til móts við þessi sjónarmið og hvetja, almennt, hæfa umsækjendur til þess að gefa kost á sér. Allar skipanir grundvallast á samkeppni. Umrædd valnefnd mælir með ákveðnum dómaraefnum til yfir-lávarðarins sem sjálfur hefur mjög takmarkað neitunarvald.

            Nefndin hefur það lögbundna hlutverk að stuðla að fjölbreytileika meðal hæfra einstaklinga, úr ólíkum áttum, og til greina koma við skipan dómara. Með því móti er leitast við að stækka hópinn sem valið er úr á grundvelli verðleika. Í valnefndinni sitja dómarar en þeir eru ekki í meirihluta og starfa ekki í nefndinni sem slíkir. En valnefndinni er stýrt af leikmanni (layperson).[xxiii]

Almennt um dómstóla og skipan dómara

            Ágreiningur um val og skipan dómara er síður en svo séríslenskt fyrirbæri. Sjálfstæði dómsvaldsins,[xxiv] sem einnar af þremur meginstoðum ríkisvaldsins, er mjög mikilvægt svo dómskerfi njóti trausts í augum borgaranna. Það þarf að vera hafið yfir vafa að dómarar séu skipaðir á faglegum grundvelli (sbr. merit selection) og muni dæma eftir þeim réttarheimildum sem beitt verður - að pólitískir hagsmunir ráði ekki för við niðurstöðu í dómsmáli.

            Fyrrum hæstaréttardómari, Jón Steinar Gunnlaugsson, hefur vakið athygli á ýmsum atriðum sem vert er að skoða nánar, varðandi Hæstarétt sérstaklega. Verður ekki annað séð en að þar sé um málefnalegar athugasemdir að ræða. Jón hefur t.d. bent á það að álag á réttinn sé alltof mikið, að dómarar hreinlega komist ekki yfir, eins og bæri, að vinna úr þeim málum sem berast árlega. Þetta er fyllilega réttmæt gagnrýni. Sem lausn hefur verið rætt um millidómstig, áfrýjunardómstig, þannig á álagið færist í auknum mæli á millidómstigið og af Hæstarétti. Slíkt fyrirkomulag þekkist vel erlendis, eins og komið hefur fram. [Einnig er mælt fyrir um breytingu á ákæruvaldi í sakamálalögunum nr. 88/2008].[xxv]

            Þá hefur Jón gagnrýnt vinnulagið við samningu dóma Hæstaréttar. Gagnrýnin lýtur að því að í fjölskipuðum dómi, eins og Hæstirétti, sé það oft á valdi eins manns að velja dómsniðurstöðu og skrifa dóma. Þetta er í raun grafalvarlegt mál ef rétt er og ekki verður regnt hér. Það er afar slæmt ef þetta má rekja til álags á réttinn.

            Enn fremur hefur Jón Steinar gagnrýnt aðferðir við val á nýjum dómurum við Hæstarétt. Hann er þeirrar skoðunar að rétturinn sjálfur eigi ekki að hafa neitt um það að segja hverjir veljast þar inn sem dómarar.[xxvi]  Það er líka fullgilt sjónarmið. Víða erlendis eru þessi sömu atriði og Jón nefnir í sífelldri endurskoðun.

            Má í þessu sambandi nefna að álag á Mannréttindadómstól Evrópu hefur lengi verið slíkt að vísa verður frá fjölda mála (enda þótt slíkar frávísanir séu fjarri því allar vegna álags við réttinn). Sama gildir um Evrópudómstólinn í Luxemborg (Court of Justice - CJ). Þar var á sínum tíma bætt við dómstigi (Court of first Instance) til þess að draga úr álagi á Evrópudómstólinn (CJ).

            Í Bandaríkjunum (fordæmisréttur) er gengið út frá því að skipan dómara[xxvii] byggist á verðleikum (merit).[xxviii] Dómskerfið er þar talið þjóna mikilvægu hlutverki í lýðræðisþjóðfélagi - til að standa vörð um réttarríkið. Til að ná því marki verða dómarar að túlka lögin réttlátlega, af samræmi, og án óviðeigandi pólitískra áhrifa. Vegna kröfunnar um hæfa og óháða dómara er ferlið við val þeirra talið mjög mikilvægt. Bandaríska lögmannafélagið [ABA] hóf fyrst að beita sér fyrir dómaraskipan byggðri á verðleikum árið 1937 og hefur fylgt þeirri stefnu æ síðan.[xxix]

            Í „fyrirmyndarþjóðfélagi" (ideal society) má gera þá kröfu að dómarar haldi persónulegum skoðunum frá þegar þeir dæma í málum. En reyndin kann að vera önnur. Dómurum, almennt talað, verður þó ekki ætlað að blanda þessu tvennu vísvitandi saman. En „Flestir lagaprófessorar, og þeir sem fjalla um Hæstarétt [Bandaríkjanna], viðurkenna að persónuleg gildi stjórni dómurunum að miklu leyti..."[xxx] Ætla má að hið sama eigi við í ýmsum öðrum ríkjum. Þess vegna er það eðlileg krafa að dómaraefnum sé gert að greina frá afstöðu sinni til ýmissa lögfræðilegra álitaefna,[xxxi] áður en þeir taka stöðu sem dómarar. „Dómarapróf" gæti verið leið að því marki, eins og nefnt var í upphafi.

            Að lokum þetta. Það verður ekki við það unað að kynjahallinn sé jafn áberandi í valnefnd um dómaraefni við Hæstarétt Íslands og raun ber vitni. Að ekki sé talað um sjálfan réttinn og kynjahlutföll þar.

            En hvers vegna skyldi það skipta máli? Veigamikil rök fyrir því eru m.a. þau að konur hafi jöfn tækifæri á við karla - að þær séu að minnsta kosti ekki settar skör neðar einungis vegna kyns. Það nær engri átt og er fullkomlega á skjön við allt sem kalla má mannréttindi.

            Að bera fyrir sig að jafnréttislög nái ekki til Hæstaréttar er afar ódýr leið til þess að réttlæta gallað fyrirkomulag og firra sig ábyrgð. Þau rök breyta engu um meginatriðið sem er það að konur eiga kröfu á tækifærum á við karla og skulu metnar að verðleikum eins og þeir. En hafi kona þegar verið útilokuð á grundvelli kyns er ljóst hún er um leið svipt tækifæri til þess að sýna og sanna verðleika sína, á ákveðnu sviði að minnsta kosti. „Dómarapróf" gæti mögulega leyst þennan vanda líka, enda réði þá útkoman úr prófunum langmestu um val á nýjum dómurum.

[i]     http://www.innanrikisraduneyti.is/media/frettir-2015/Umsogn-22.09.2015.pdf

[ii]    Sjá enn fremur: Bobek, M. (2015). Selecting Europe's Judges: A Critical Review of the Appointment Procedures to the European Courts. OUP.

[iii]   Sjá: http://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_ENG.pdf

[iv]   Samningsríkin þurfa að fullgilda hvern viðauka fyrir sig.

[v]    Sjá einnig: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf

[vi]   http://www.domstol.dk/om/otherlanguages/english/thedanishjudicialsystem/Pages/TheDanishjudicialsystem.aspx

[vii]  Sjá t.d.: Zweigert, K. og  Kötz, H. (1998) Introduction to Comparative Law. OUP, bls. 277.

[viii] Sama heimild, bls. 278.

[ix]   http://www.stj.pt/ficheiros/coloquios/ColoquioSTJUE/denmark_answersquestionnaire.pdf

[x]    http://www.stj.pt/ficheiros/coloquios/ColoquioSTJUE/denmark_answersquestionnaire.pdf

[xi]   http://www.domstol.se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/

[xii]  http://www.domstol.se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/The-Supreme-Court/

[xiii] http://www.csm.it/documenti%20pdf/sistema%20giudiziario%20italiano/inglese.pdf

[xiv] Sjá og grein ítalska dómarans Giacomo OBERTO um val, þjálfun og stöðu dómara: http://giacomooberto.com/yerevan/report.htm

[xv]  https://www.senato.it/documenti/repository/istituzione/costituzione_inglese.pdf

[xvi] Grossi, S. og Pagni M.C. (2010). Commentary on the Italian Code of Civil Procedure. OUP, bls. 7-8.

[xvii]         https://www.justice.gov.uk/courts/rcj-rolls-building/court-of-appeal

[xviii]        https://www.supremecourt.uk/

[xix] Sbr. 3. kafla laga: Constitutional Reform Act 2005. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4

[xx]  Hlutverk yfir-lávarðarins var þríþætt: talsmaður „House of Lords", æðsti yfirmaður dómsvaldsins og pólitískur leiðtogi. Þetta fyrirkomulag var oft gagnrýnt með þeim rökum að það samrýmdist ekki þrískiptingu ríkisvaldsins.

[xxi] Bradley, A.W. og Ewing, K.D. (2003). Constitutional and Administrative Law. 13th Ed. Pearson/Longman, bls. 388-389.

[xxii]         https://www.judiciary.gov.uk/about-the-judiciary/the-judiciary-the-government-and-the-constitution/jud-acc-ind/jud-appts/

[xxiii]        Sama heimild.

[xxiv]        Sbr. og: http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/IndependenceJudiciary.aspx

[xxv]         Þann 1. janúar 2009 tóku gildi á Íslandi ný sakamálalög, lög nr. 88/2008. Í þeim er að finna ýmsar breytingar sem snerta m.a. ákæruvald. Um það er fjallað í III. kafla laganna, gr. 18-26. Lögin mæla fyrir um þrískipt ákæruvald, í stað tvískipts, að við bætist sérstakir héraðssaksóknarar. Þessi breyting hefur þó frestast árum saman, sökum sparnaðar í ríkisrekstri. Nú er gert ráð fyrir frestun til 1. janúar 2016. http://www.althingi.is/altext/144/s/0103.html

[xxvi]        Jón Steinar Gunnlaugsson. (2013). Veikburða Hæstiréttur. Almenna bókafélagið. http://rafhladan.is/bitstream/handle/10802/2668/Veikburda_haestirettur.pdf?sequence=1

[xxvii]       Sjá t.d. Resnik, Judith, „Judicial Selection and Democratic Theory: Demand, Supply, and Life Tenure" (2005). Faculty Scholarship Series. Paper759.

      http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/759

[xxviii]      Sjá einnig: Judicial Commission of New South Wales. The Appointment and Removal of Judges. http://www.judcom.nsw.gov.au/publications/education-monographs-1/monograph1/fbmason.htm

[xxix]        American Bar Association Coalition for Justice. „Judicial Selection: The Process of  Choosing Judges." (2008). https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/JusticeCenter/Justice/PublicDocuments/judicial_selection_roadmap.authcheckdam.pdf

[xxx] http://www.slate.com/articles/news_and_politics/jurisprudence/2014/11/supreme_court_justices_are_not_judges_they_rule_on_values_and_politics_not.html

[xxxi]        Jón Steinar hefur viðrað líkar hugmyndir, að dómurum sé gert að skýra opinberlega frá afstöðu sinni að þessu leyti.  T.d. til þess lögfræðilega álitamáls hvort íslenskir dómarar setji lög [sem þekkist fremur í ríkjum sem hafa fordæmisrétt]. En því hafa sumir íslenskir fræðimenn haldið fram.